8.第六章 家园保卫战（8）

先，实施惩治婚外性关系的法律是否可能。

从统计上看，婚外性关系在已婚人群中占有较大的比例。根据澳大利亚的统计，一生中有过婚外性关系的人数在已婚者中占到43％。在中国，1989年我做过一个北京市的随机抽样调查，承认有过婚外性活动的人数比例是6．4％。随着时间的推移，老一辈的谢世，婚外性关系在已婚人群中所占的比例预计会有较大的提高。

中国有俗话说：法不责众。既然婚外性行为属于在人口中有相当大比例的人都会有的行为，一旦把它规定为非法，执行起来就会有困难。

其次，建立惩治婚外性关系的法律依据是否应当。

任何惩治婚外性关系的法律，其实质必定是通奸法。在我看来，惩罚婚外性关系的最好办法就是离婚。如果要恢复专门针对婚外性行为的通奸法，就未免过于倒退。现在全世界除了很疯狂的宗教狂热政权之外，很少有实行通奸法的。我们总不至于要回到中世纪去吧。

最后，应否动用国家权力规范私生活。福柯说过，性是没有任何一种权力能够忽视的资源。把处置婚外性关系的权力交给警察和国家，无疑是每一个人自由生活空间的缩小。在增加对婚外性关系的法律惩罚建议中，最可悲的是，这种建议并不是国家提出来的，而是一些普通人提出来的。我们不得不为福柯的洞察力所震惊：权力并不是集中在某一群人或某几个人手中，它在一个提出要用法律来惩罚某种行为的普通人的头脑之中运作；压制并不仅仅来自国家，而且来自我们自己。

“把恺撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝。”这句西方谚语的意思是说，世俗领域的事由世俗的政权管辖，精神领域的事由教会管辖。借用这句谚语，多数专家学者的共识是：该由法律解决的问题由法律解决；该由道德规范的问题由道德规范。

即使是后来被社会学者认为偏于保守的《中华人民共和国婚姻家庭法（草案）》（法学专家建议稿）第一、二稿，也没有将“包二奶”等婚外划入重婚范围。

《法学专家建议稿》的主要起草者之一杨大文，在谈到这个问题时，对我说：“我认为，扩大重婚和重婚罪的范围是不可取的，退一步说，即使要扩大，那也是刑事立法的事。当时在起草《法学专家建议稿》时，有些团体和个人，希望能在法律条文里写上对‘包二奶’、‘第三者’行为的遏制，被我们抵制了。”

经过广泛征求意见，经过九届全国人大常委会第十八次、第十九次、第二十一次三次会议的反复讨论，二oo一年修改通过的《中华人民共和国婚姻法》，有五处对重婚、“包二奶”、“第三者”插足等现象，进行了正面或侧面、直接或间接的遏制和法律援助。

其一，在《总则》中有：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”尽管有人认为这条实际上是道德法则，因为它在原则上不具有可操作性，而且高于道德底线。虽然法律问题和道德问题不能混为一谈，但法律本身即具有道德指向作用，强调夫妻双力“互相忠实”的法定义务，有利于家庭稳定、和谐及遏止婚外、“包二奶”等违反—夫一妻制的行为。这一条作为宣出现在法律中，是具有感召力的努力目标。

其二，在《总则》中规定：“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。”这一条原来的表述为：“禁止重婚和其他违反——夫——妻制的行为”。有的常委委员认为，哪些属于“其他违反一夫一妻制的行为”，应当进一步明确；有的常委委员认为，“其他违反一夫一妻制的行为”况较为复杂，应当区别况通过法律、常纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以遏止。考虑到——列举违反一夫—妻制的行为比较困难，最后确定为“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”。

其三，第四十五条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦察，人民检察院应当依法提起公诉。”