第十二节作家杨远新面对非常官司（下）
第十二节作家杨远新面对非常官司（下）
四《深圳周刊》据理上诉，作家张扬临危受命
2002年7月3日，深圳周刊发展有限公司向湖南省常德市中级人民法院递交了《上诉状》，提出了上诉的事实与理由：一是上诉人连载发表的以常德“9．1”劫案和主犯张君为题材的文学作品，不存在对被上诉人的名誉侵权事实。因此，一审判决上诉人立即停止侵害和刊登致歉声明没有事实根据。因为该篇为文学作品，故允许作者根据创作需要，对某些情节作合乎情理的虚构。文中提到的松滋河宾馆蓝宝力经理，在现实生活中并不存在，被上诉人自动对号入座，是不了解文学创作的规律所致。而且正如被上诉人在起诉状中所称：“文字描写全属子虚乌有”，那么，被上诉人所谓“这些文字描写是以安乡县XX宾馆老板XXX即本案原告为原型”的说法，显然是毫无根据。被上诉人明知安乡并无“松滋河宾馆”，亦无“蓝宝力”其人，也清楚作者对“蓝宝力”的描写是“子虚乌有”即虚构，却称该文学作品侵犯了其名誉权，其主张显然自相矛盾，不能成立。
二是被上诉人没有因所谓的“名誉侵权”造成损害事实，一审判决上诉人赔偿精神损害抚慰金60000元，没有事实和法律根据。被上诉人诉称，因上诉人的文学作品，致使其精神损害和经济损失。被上诉人自己对“子虚乌有”的人物对号入座，自己按作品人物的模式穿衣戴帽，纯属于自寻烦恼，这难道也要他人为其负责，显然于理不容，所谓的6万元的精神损失费更是于法无据。所谓的经济损失，被上诉人竟然提交其所经营管理的建材公司利润的亏损明细，要求上诉人赔偿。有点常识的人都知道，企业经营的赢利与否取决于经营者的管理水平以及外部经济环境好坏等诸多因素，与经营者的个人声誉并无直接关系。我们无从得知一审法院是如何得出此经营亏损是由所谓的“名誉侵权”造成，上诉人与被上诉人的经营损失存在何种因果关系。
三是一审判决上诉人赔偿被上诉人的律师代理费5000元，没有法律根据。按照我国目前的法律规定及法律实践，律师代理费都是由当事人自己支付，不存在由对方当事人赔偿的规定或先例，此判决于法无据。恳请二级法院查明事实，依法判决。
与此同时，《深圳周刊》的上诉代理人广东广和律师事务所律师梁建东致函湖南省作家协会作家权益保障委员会，就有关问题作出专业咨询。
湖南省作家权益保障委员会：
我们是广东广和律师事务所的律师，由于贵省作家涉及所谓名誉侵权案，作为其代理人，我们想就纪实文学这一文体的有关问题，向贵会作出专业咨询。
2000年10月开始，《深圳周刊》连载发表了由贵省的国家一级作家、一级警督杨远新所写的长篇纪实文学《“9．1”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》（随信附上该篇文章的相关章节），文中主要描写和歌颂了案件发生后，湖南省各地公安民警在办案过程中机智勇敢、无私奉献、勇破大案的事迹。
在这篇长达二十万字的纪实文学作品中，作者为推进情节发展，除突出主要人物的精明干练、赤胆忠心外，还虚构了十五个从属次要人物以做铺垫和陪衬，其中之一就是蓝宝办。蓝宝力在文中的主要形象是不积极配合公安人员的破案工作，拖延了办案的时机，是一个非正面角色。作为公安战线的一级警督，作者在文中虚构这样一个人物，目的是想劝戒世人，千万别为了个人私利而耽误公安破案的战机。但，就这么一个虽带有一定普遍性，但又是完全靠作家凭空虚构出来的人物，竟然招来了一场侵权官司。湖南省常德市安乡县公民XXX主动“对号入座”，说这个蓝宝力就是以他自己为原型写的，并声称文中对蓝宝办的描写构成了对他本人的侮辱、诽谤，从而侵犯了他的名誉权。
更令人不解的是，安乡县法院不但受理了此案，而且作出不公的判决，竟然认定：“《“9．1”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》是一部纪实性的文学作品，其内容应当客观真实，……文中涉及到蓝宝力部分……内容严重失实，使读者一看就误认为XXX是一个不法商人，是黑社会老大，是一个嫖客……”并因此判定《深圳周刊》侵害名誉权成立。
在我们接受委托代理之后，认真查阅了整个案件情况，并做了相应了解，我们认为这样的判决是有失公允的，是严重忽视文学创作的特殊性的，是对文学创作基本常识的无知而导致的，故我方坚决提出上诉。
在准备代理意见的过程中，我们想就本案中存在的有关文学创作的一些问题向贵会请教，希望得到你们的专业意见和指导。
首先，纪实文学与通讯报道有什么区别？《“9．1”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》是否纪实文学作品？其次，纪实文学作品有什么特点？是不是必须“全部客观真实”？是否可以在一些次要情节上进行适当文学加工和虚构？第三，对于文学作品中的虚构与真实，文艺理论界有无明确的界定？第四，如果当事人随意“对号入座”，无理缠讼，是否构成对作家权益的侵害？贵会对此方面有什么看法和规定？
由于此案关乎一个正规杂志社和一个作家的声誉，并将于近日再次开庭审理。恳请贵会在百忙之中，给予指导，不胜感谢！
广和律师事务所
律师：梁建东
二00二年八月十九日
此案，引起了湖南省作家协会的高度关注与重视。以《第二次握手》享誉海内外的著名作家、省作家协会副主席兼作家权益保障委员会主任张扬受主席孙健忠的委托，针对梁建东律师提出的问题作了复函。
梁建东律师：
二00二年八月十九日来函悉，兹作复如下：
“纪实文学”是近十多年来形成的对报告文学（或某种类型的报告文学）的一种称谓。《辞海》对“报告文学”的定义是：“文学体载之一，散文的一种。也是速写、特写等的总称。直接取材于现实生活中具有典型意义的真人真事，经过适当的艺术加工，迅速及时地表现出来……”
这个定义是权威的，也是精确的。不论称之为“散文”、“速写”或“特写”，总之都是“文学体裁之一”，是文学创作的一种形式；而只要是文学创作（不指文学研究、文学编辑或文学教学），就不仅允许有而且必须有“适当的艺术加工”，就不能照搬更不能等同于“现实生活”和“真人真事”，不应该要求也不可能做到“全部客观真实”。这种“适当的艺术加工”指在作品主题思想正确、主要的人物和事物属实的前提下，对次要的、从属的人物和情节有所取舍，有所虚构和想象。至于对通讯报道（新闻报道）的根本要求，则众所周知，是真实和及时，不允许有任何“虚构和想象”。
鲁迅先生说：“（我）所写的事迹，大抵有一点见过或听到过的缘由，但决不全用这事实，只是采取一端，加以改造，或生发开去，到足以几乎完全发表我的意思为止。人物的模特儿也一样，没有专用过一个人，往往嘴在浙江，脸在北京，衣服在山西，是一个拼凑起来的脚色。”（《南腔北调集．我怎么做起小说来》）--这是对文学作品中人物形象塑造的经典论述，是中国现当代文学史和现当代文学研究领域最著名、最权威的论述之一。虽然说的是鲁迅本人小说中人物形象的塑造，其实是所有作家在塑造小说人物时所遵循的普遍规律，也适用于报告文学（包括纪实文学和传记文学）中次要、从属人物的虚构和想象。
综上所述，我们认为，我省作家杨远新的纪实文学（报告文学）作品《“9．1”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》，其产生过程符合作家的道德准则和报告文学的创作规律。鲁迅先生关于文学作品中人物形象塑造的论述，同样适用于杨远新笔下“蓝宝力”这个次要的、从属的人物的塑造。至于指“蓝宝力”为现实生活中的什么什么人，“蓝宝力”的塑造侵犯了谁谁谁的“名誉权”，则可适用鲁迅在上述论述中结尾的话：“有人说，我的那一篇是骂谁，某一篇又是骂谁，那是完全胡说的。”
《宪法》明文规定中华人民共和国公民有从事“文学艺术创作”的自由。杨远新的《“9．1”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》是一部在社会上受到热烈关注、广泛欢迎和普遍赞扬的好作品，更理应受到宪法和法律的保护。因此，我们认为，围绕此案所发生的种种怪事早已不仅仅是“对作家权益的侵害”以及我会对此“有什么看法和规定”的问题。
此致
湖南省作家协会作家权益保障委员会（作协公章）
二00二年八月二十五日
五湖南省作家协会呼吁：避免可能发生的司法腐败
作为一名作家，我向湖南省作家协会呈递了《关于请求保护作家合法创作权益的报告》。没想到，我的《报告》递去没几天，就很快收到了复函。
杨远新同志：
你二00二年七月二十日致省作家协会的《关于请求保护作家合法创作权益的报告》，已由健忠主席指示省作家协会作家权益保障委员会研究处理。
按照健忠主席的意见，作家权益保障委员会研究决定：
委托省作家协会副主席、作家权益保障委员会主任张扬过问此案；该案一审判决书的关键判词是：“这些内容均严重失实，使读者一看就误认为原告XXX是个不法商人，是黑社会老大，是一个嫖客，并且与胡梦廉夫妇被杀有关，与恶魔张君团伙有联系。”
我们认为，其大部分指称不能从作品的相关描写中得出。作品中根本没有一个“XXX”，因此，也就根本不可能使读者看出“XXX”是个什么什么人；作品中有个宾馆老板“蓝宝力”，发生了一些与“蓝宝力”有牵连的事，但是，从这些事中不能得出蓝某人是个“不法商人”、“黑社会老大”、“与胡梦廉夫妇被杀有关”和“与恶魔张君团伙有联系”等等结论。唯一的问题是“蓝宝力”是否“是一个嫖客”，那要看“蓝宝力”是否“嫖”过；嫖过就是嫖客，没有嫖过就不是嫖客。那么，“蓝宝力”是否嫖过呢？“蓝宝力如实交待了8月15日晚5个小时的去向：玩小姐去了。”他是嫖过的。你所说“这里说的玩小姐，如同平时说的玩牌、玩车、玩水、玩球、玩电游、玩杂技。这是口头语。玩小姐，并不等同于嫖。”这种说法不确。问题是你作品中“玩小姐”亦即嫖的是“蓝宝力”，并不是xxx；因此，你的写法对“蓝宝力”这个虚构人物来说是“实事求是”的，而虚构人物不存在“名誉权”问题；对XXX这个真人来说则更是毫不相干，因此更不存在“名誉权”问题。
实际上，现在的关键是真人XXX是否有过“嫖”其事。如果没有，他就是在“冒名顶替”，无理取闹；如果有过，他就是“对号入座”，倒打一耗。两种情况在法律上如何区别，如何对待，自有法院公断；但这种“公断”的前提是XXX其人到底有没有过“嫖”其事！XXX诉称你的写法“全属子虚乌有，纯属捏造事实，对原告进行侮辱、诽谤”，亦即绝对没有此等劣迹。那很好。不过这毕竟只是他的一面之词，这种一面之词根本没有证据的支持；另一方面，作为作家，你在从事文学创作时是应该并且必须从现实生活中提取素材的，但在将这种素材运用于具体创作时是应该遵循文学创作规律并且必须遵循法律和道德的准则。
那么，你这部作品在创作时是否从他身上提取过素材，如果提取了的话，提取了哪些和提取了多少，对素材又是如何运用的，等等，在法律上也至关重要，而至今你也没有提供有关证据。官司打了这么久，双方都是“空对空”，都没有相关证据的支持。在强调重证据的今天，这种情况是极不正常的！是不是证据全部都撕毁缺失，因而无法找到并运用于庭审呢？不是。在你的作品中，公安人员讯问过“蓝宝力”，通过这种讯问了解到“蓝宝力”的事，还“找到蓝宝力的相关知情人”，云云；而实际破案过程中公安人员也讯问过XXX和某些“相关知情人”，讯问必然形成笔录，笔录肯定仍然存在，堪称铁证如山！
这些如山铁证将证明你是否确曾“对原告进行侮辱、诽谤”，也将证明“原告”XXX应该拥有什么样的“名誉权”，还将证明“被告”《深圳周刊》是否应负责任。根据法律，人民法院在必要时有权直接提取证据，而这种证据就在安乡县公安局的案卷内。根据该案具体情况，法院不仅有条件而且有必要直接提取相关证据了。这样做有助于审判的准确和公正，避免可能发生的司法腐败。
据此，我们认为，你可以在二审前向被告和原告双方提出建议。
此复
湖南省作家协会作家权益保障委员会
二00二年八月二十五日
这一时间，安乡县人民法院作出的一审判决在社会上也产生了强烈的反响，各界人士纷纷发表不同看法。
原常德市公安局刑警支队重案大队大队长杨超英指出：
“我是‘9.1’系列案的办案人员，曾参与审查过安乡县XX宾馆老板XXX，也曾阅读了《深圳周刊》连载的《“9.1”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》一文，我认为文中蓝宝力其人纯属虚构，与XXX毫无瓜葛。”
湖南省长沙市雨淳广告公司总经理刘建华亦指出：
我在常德出生、成长，曾在公安局、人事局工作多年。读了《深圳周刊》连载的长篇侦探纪实文学《“9.1”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》后感到很高兴，为我们常德人争了光。我和朋友们都能从文中看出，主要事件、主要人物是真实的，但有很多过场人物，如松滋河宾馆老板蓝宝力等，是虚构和加工的，读者读来更有欣赏性、艺术性和阅读性。我经常出差到安乡，对安乡情况比较熟悉。还到安乡XX宾馆吃过饭，并知道老板是XXX。最近听说XXX与文章中的蓝宝力对号入座，并认为《深圳周刊》侵犯其名誉权。我认为二者对不上号。一是基本特征不符，二是特定环境不符，所以XXX对号入座，是一种主观认识上的偏差。
六
常德法院终审作出公正判决，《深圳周刊》赢了官司
2002年8月29日上午，湖南省常德市中级人民法院公开开庭审理上诉人《深圳周刊》发展有限公司与被上诉人XXX侵害名誉权纠纷上诉一案。上诉人《深圳周刊》发展有限公司的委托代理人梁建东，被上诉人XXX及其委托代理人到庭参加诉讼。著名作家、湖南省作家协会副主席、作家权益保障委员会主任张扬受主席孙健忠的委托，专程从长沙赶赴常德，到庭旁听诉讼。我加入作家协会几十年来，此种危难时刻，真切感受到了作家协会的温暖和力量。法庭上，我和郭良原静静地坐在张扬两侧，仔细倾听审判长和两位审判员的提问，上诉人和被上诉人的辩论。
法庭上，梁建东作为《深圳周刊》发展有限公司委托代理人，本着以事实为依据、以法律为准绳的原则，提出代理意见：
一审判决的证据不足。有关《“91”常德惊天大劫案1号魔头张君19天亡命录》纪实文学（下称作品）中的蓝宝力并非XXX其人。首先，被上诉人认为在安乡作酒店老板，当过兵，从事过淡水养殖业的就XXX一人，所以，推定XXX就是蓝宝力，但符合上述特征的安乡公民果真就此一人吗？一审材料证明这一点的只有原告的证词，既不是国家统计局统计资料，也不是国家工商局调查材料，以此得出的上述结论显然缺乏权威性和可靠性。
一审判决所提及之证人付X、陈X及李XX、周XX的证明材料，表明她们一看就知道蓝宝力就是XXX，但事实上要想得出这种结论，必须对所有安乡酒店老板的经历都非常了解，必须进行比较，而且四个人必须掌握所有安乡老板的档案材料，这显然是不可能的。所以，他们的推论只能是主观臆断，因为他们并不了解其他老板，或者说并不完全了解其他老板，也就无法作出全面比较。何况，知道XXX当过兵，又作过养殖业，还同胡梦廉有关系的人，甚至知道一些XXX个人隐私的人，绝非同XXX一般的关系。那么，由同XXX有特殊关系的人来证明XXX的主观推论，是不具有证明力的。
一审判决出现逻辑错误。作为司法机关在办案过程中必须要经过逻辑上的判断、归纳和推理，从而得出正确的结论，才能公正执法。“作品中的蓝宝力具有松滋河宾馆的老板、曾嫖娼、是胡梦廉的战友、雇请保镖”等特征，这是推理中的“大前提”，“XXX不具有这些特征”这是“小前提”，依照法律逻辑三段论的推理，只能得出“结论”：“XXX不是蓝宝力”。判决的逻辑错误出现在“大前提”的概念不周延，此“大前提”必须包括“所有”而不是“有些”情况。只有具备“所有”特征才能推出蓝宝力是XXX，但XXX只具备“有些特征，所以，不能推出XXX就是蓝宝力，最多推断出XXX可能是蓝宝力，或然性是得不出肯定的结论的。
纪实文学可以适当的虚构。作为纪实文学包括纪实和文学两部分，“纪实“必须客观真实地反映人物和事件。就本案而言，张君及同伙是真实的人物，他们的19天亡命录也记叙他们犯罪逃亡后一个真实的经过，而“文学”则不一定要求写真人真事，也就是对某些次要的人物和情节允许虚构，作品的主体线索是公安人员在同张君团伙的较量过程中所表现出来的无私无畏、英勇善战、对国家和人民群众财产高度负责的感人至深的故事，而虚构“蓝宝力”及“松滋河宾馆”等情节则是为了烘托公安民警的精明强干、机智果断的工作作风，这在文学创作中是允许的，而且是必要的，现实生活中并无其人其事，如果与生活中的人物有部分相似也纯属巧合。正如作者所说，“蓝宝力”这个形象是将现实生活中若干个非常特殊的人物特征，刻画在了一个人身上，所以，有很多人都可能找到与这个人物相似的地方，但绝不能对号入座，因为这才是作品贴近读者的地方。XXX勿视该作品中的特殊环境、特殊情节而对号入座，实际上否定了作品的文学特征。
一审法院明显偏袒原告。一审判决书里罗列原告的许多光环，乡人大代表、县政协委员、企业家等，之所以这样，无非就是想提示XXX不是一般人，是不能同一般的人等同的人，切不要忘记“法律面前人人平等”是现代法制之精髓，无论你地位多高，头衔有多少，在今天的法庭上只能同其他人具有同等的法律地位，不应该享有特殊待遇，由此可见一审法院已先入为主，明显偏向XXX本人。
被上诉人诉讼的目的就是为了谋利。被上诉人以同样的理由状告全国众多新闻媒体，甚至连起诉书基本的内容都一致，尽管作品中人物与其它媒体有本质的不同，但XXX却以同样方式来对“子虚乌有”的侵权要求赔偿，其谋利的险恶用心昭然若揭，完全是想利用合法手段达到非法目的。
一审法院适用法律不当。一审法院引用最高人民法院《关于审理名誉侵权案件若干问题解答》第九问第二款：“……描写真人真事的文学作品，对特定的人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的，或者虽未写明真实姓名和住址，但事实以特定人或者特定的事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人的名誉权”而认定上诉人侵犯XXX的名誉权。我们清楚地看到在引用上述条款时，判决书用了省略号，为什么要省略？因为被省略的内容直接决定了本案的定性部分“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人物为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人的名誉权”。所以，蓝宝力的松滋河宾馆不同于XXX的XX宾馆，蓝宝力同胡梦廉是战友，而XXX只当过兵等等诸多相似、但又不同的情节，使我们的作品不可能侵犯XXX的名誉权。即使引用该条款，一审法院在理解上也出现错误，因为就本作品而言特定的人就是张君及其同伙，特定的事就是其19天亡命生涯，这也未违反最高法院的规定。而蓝宝力并非一个特定的对象，他的事也是虚构的，所以蓝宝力其人其事并非作品的主要内容，并且属于虚构，因而不能适用此法。要求赔偿律师费及6万元的精神损失费于法无据。
综上所述，一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律不当，希望二审法院在全面了解事实及作品产生的背景、主题思想后，对本案有个公正的认定，驳回一审原告的起诉。
这位个体老板则依然坚持《魔头张君》一文侵犯了他的名誉权的观点，并态度激昂，言辞激烈，列举文中侵犯他名誉权的段落有四处。
庭审持续了两个多小时。最后，审判长征求上诉人《深圳周刊》发展有限公司委托代理人梁建东的意见，是否愿意调解此案。梁建东用眼光征求了一下旁听席上郭良原的意见，立即作出明确地回答：不同意调解。审判长慎重宣布：鉴于这起名誉侵权纠纷案的特殊性，待合议庭认真合议后，再择期宣布判决结果。
2002年国庆节前夕，常德市中级人民法院经过认真审理后作出宣判，认为《魔头张君》一文作为一部长篇侦探纪实文学，集中反映的是常德公安民警将张君团伙捣毁，还安宁祥和于人民的事迹。该文塑造了众多真实名姓的党政领导、公安民警等人物形象，亦虚构了15个有名有姓的从属人物。这15个虚构的人物中有一个叫“蓝宝力”的宾馆老板。被上诉人认为“蓝宝力”这个人物在基本特征上是与其一致的，所处的特定环境也是相同的，故认为“蓝宝力”就是写的其人。那么，该文中描写的“蓝宝力”是否以其为原型呢。根据最高人民法院相关的司法解释”撰写发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定侵害他人名誉权。
描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱诽谤或披露隐私损害其名誉的，或者虽未写明真实姓名和住地，但事实的特定人为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露他人隐私的内容，致使名誉受到损害的，应当根据受害人确有名誉权被损害的事实，行为人行为违法，违法行为与损害结果之间有因果关系，行为人主观上有过错来认定”及司法实践，对于未用真实姓名，确定小说中的某一人物确指现实中的某人，必须具备相关条件，首先是小说人物与现实人物的基本特征相同，而基本特征是指能够将一人与他人区别开来的主要标志，如职业、经历、外貌等特征；其次是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即指生活、工作环境及人物之间的关系应当一致；再次是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。如前述三个条件都具备了，就可以确定小说中的人物具有排他性，确系描写现实人物。
综上论述及将该文虚构的“蓝宝力”与现实生活中的XXX其人相比较，无论从基本特征上，还是从其所处的特定环境等诸多方面均不相同，且该文并未对“蓝宝力”进行具体刻画与描写，没有对“蓝宝力”使用侮辱性语言。XXX未提供“蓝宝力”系以其为特定对象进行描写的相关证据，因此不能认定为侵害他人名誉权。原审法院认为“该文中描写的蓝宝力就是XXX且具有排他性”不当，应予变更。上诉人《深圳周刊》发展有限公司的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项、最高人民法院关于审理名誉侵权案件若干问题解答第九条之规定，判决如下：
撤销湖南省安乡县人民法院（2002）安民初字第37-1号民事判决；驳回XXX的诉讼请求；一审案件受理费6900元，其它诉讼费5000元，二审案件受理费6900元，共计18800元，均由XXX负担。
本判决为终审判决。
柳建勋诉《深圳周刊》发展有限公司侵害名誉权纠纷一案终于尘埃落定。我长长地舒了一口气。通过这起长达10个月诉讼过程的名誉侵权案，年近半百的我似乎比以往成熟了许多。我深切地感受到：作为一名作家，必须信守“无事不找事，有事不怕事”的原则，对突发事件和复杂矛盾，从容面对，泰然处之。作为一名警察，在维护法律尊严的同时也要善于拿起法律这柄利剑维护自己的合法权益。这样，在复杂多变的现实社会生活中，才能始终立于不败之地。
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